VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE EXPLORACIÓN DE MENORES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
Frecuentemente, en los supuestos de ruptura de parejas con hijos menores se nos cuestiona sobre la importancia que tiene la opinión o postura de dichos menores con relación a las medidas que hayan de adoptarse en sede judicial con respecto a los mismos. O, si se quiere exponer de una manera más precisa, hasta que punto la voluntad de los menores debe tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre su guarda y custodia, y, en su caso, el establecimiento del concreto régimen de estancias y comunicaciones que deban mantener con el progenitor no custodio.
Para resolver estas dudas, debemos, en primer lugar, recordar que, en defecto de acuerdo de los progenitores y como principio general, el Juez encargado de dilucidar sobre las medidas que afecten a la custodia, cuidado y educación de los menores ha de velar por su derecho a ser oídos (art. 92.2 del Código Civil), siempre que “tengan suficiente juicio” (art. 92.6 CC) o “suficiente madurez” (art. 154 CC) y en todos los casos en que los hijos sean “mayores de doce años” (art. 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por tanto, debe quedar claro como premisa inicial que, tal como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 y 4 de noviembre de 2013, la concesión de audiencia a los hijos menores de doce años “no depende de lo que el tribunal piense sobre ellos, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación”, de manera que es al Juez o Tribunal a quien corresponde admitir o rechazar las exploración teniendo en cuenta el grado de discernimiento y evolución del menor, valorando muy especialmente “ “los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción”.
Pero, en segundo lugar, cuando se lleve a cabo la exploración judicial del menor -bien por considerarse que el menor de doce años cuenta con suficiente juicio para aportar al proceso datos, información o elementos de prueba que pudieran resultar útiles al juzgador para resolver la cuestión litigiosa planteada, o bien por ser mayor de doce años-, el testimonio emitido por el hijo común habrá de valorarse con la misma prudencia, lógica y racionalidad que el resto de pruebas, constituyendo un error entender que la mera admisión del trámite de audiencia al menor producirá de manera automática un fallo judicial favorable a la voluntad del hijo sobre el que versan las medidas a adoptar. Oír al menor no supone, de ningún modo, someterse a su voluntad o a sus deseos con respecto a su custodia o cualquier otra cuestión que le afecte (visitas, educación, etc.).
El Juez tiene que regirse exclusivamente por el imperativo legal de buscar siempre la debida protección y el beneficio del menor, lo que no siempre tiene que coincidir con la voluntad expresada por el mismo.
Por ende, durante la práctica de las exploraciones se debe evitar trasladar a los menores la errónea percepción de que son ellos quienes toman las decisiones que afectan a su vida, al margen de las opiniones, las consideraciones o indicaciones de sus progenitores; y se debe indagar sobre la verdadera razón y las auténticas motivaciones de sus manifestaciones y opiniones.
Como ya advertía la Circular de la Fiscalía 3/1986, de 15 de diciembre “hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas”; indicando, por ello, la necesidad de practicar la prueba sin la presencia de los padres.
El punto de vista del menor, para ser tenido en cuenta (que ello no significa que sea atendido o seguido por el juzgador en la sentencia), debe denotar una postura madura, firme, autónoma y razonada, respondiendo a hechos, motivaciones y circunstancias objetivas y no a meros deseos caprichosos, intereses materiales o a la influencia negativa o simple manipulación de uno de los progenitores.
Tanto el sometimiento al superior interés del menor como las razonables normas de juicio valorativo que hemos expuesto hacen que nos encontremos, con relativa frecuencia, con resoluciones judiciales que acuerdan medidas que no coinciden con la postura y deseos manifestados por los menores, invocándose su condición de criterio legal relevante, pero no vinculante (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia, de 1 de octubre de 1996; de Toledo, de 17 de abril de 2000; de Valencia, de 13 de enero de 2004,…).
En resumen, el deber procesal de oír judicialmente a los hijos tiene como finalidad, al igual que el resto de pruebas practicadas con relación a la misma materia, acomodar las medidas relativas a los menores al principio general destinado a favorecer su interés, pero, como resulta obvio, no en todos los casos lo que les conviene coincide con su opinión. Y ello, porque los intereses del menor, a quien se debe garantizar la debida estabilidad emocional o afectiva y el adecuado desarrollo de su personalidad, pueden no resultar favorecidos si la decisión judicial se limita a satisfacer los deseos expresados por el propio menor.
Téngase en cuenta que el criterio prioritario en los procedimientos de familia con hijos menores es el del "favor filii”, contenido en los arts. 92, 93 y 94 del Código Civil, que «obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad" (sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10- 1991, entre muchas otras). Este sentido proteccionista, consagrado en Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, impone a los Jueces y Tribunales la obligación de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino, lo que es aún más importante, en el futuro. Es en esa búsqueda de lo beneficioso para el menor donde se toma en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene; ni tiene porque coincidir su opinión con las medidas que puedan resultar en su caso concreto más adecuadas o favorables para sus intereses.
Alfonso Pérez Portero
ARACO ABOGADOS Y ASESORES