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SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

La instauración de un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia de los hijos menores en los respectivos domicilios de sus progenitores conlleva, en puridad, la extinción del concepto jurídico de “vivienda familiar”, a pesar de lo cual esta situación no ha sido todavía resuelta por legislador mediante la correspondiente reforma del artículo 96 del Código Civil.

Ante este escenario, no existiendo ya una vivienda única, ni estando justificada la adscripción de la última residencia -el que fuera domicilio familiar- a los hijos del matrimonio para la debida protección de los menores y en aplicación del principio del favor filii, la jurisprudencia ha realizado una aplicación analógica del artículo 96.2 del Código Civil (“No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”), atendiendo a dos factores fundamentales:

  1. El interés más necesitado de protección.
  2. La propiedad de la vivienda (si es de ambos cónyuges, privativa de uno de los esposos o de un tercero).


Sobre dicha base, se ha venido permitiendo que la última, y ya extinta, vivienda familiar, sea otorgada al progenitor cuyo interés sea más digno de protección, aunque de manera limitada en el tiempo y a los exclusivos efectos de facilitar el ejercicio de la custodia compartida.

Así lo expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015:

al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4179) ; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.


En el mismo sentido, más recientemente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017:

«el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.


En ambos casos
-continúa la misma Sentencia- con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» ( sentencias 593/2014, 24 de octubre (RJ 2014, 5180) ; 434/2016, 27 de junio (RJ 2016, 2876) , 522/2016, 21 de julio (RJ 2016, 3445) , entre otras).”


De este modo, la doctrina jurisprudencial procura tomar en consideración las diferentes circunstancias existentes, poniendo en equilibrio los medios necesarios para lograr un cumplimiento adecuado del sistema de guarda y custodia compartida establecido, -teniendo presente, aunque sea indirectamente, el siempre superior interés de los menores-, con los derechos patrimoniales de los cónyuges.


 

Alfonso Pérez Portero

ARACO ABOGADOS Y ASESORES

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